Valor Econômico, v. 20, n. 4907, 24/12/2019. Legislação e Tributos, p. E1

STJ deixa para o Supremo definir o ICMS do PIS/Cofins
Beatriz Olivon 
 

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) deixou para o Supremo Tribunal Federal (STF) definir qual ICMS deve ser retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins: o declarado em nota ou o efetivamente pago. O ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator de quatro processos sobre o tema na 1ª Seção, entendeu que não poderiam ser analisados como repetitivos. Ele considerou a questão constitucional.

Caso o Supremo não aborde este ponto no recurso (embargos de declaração) apresentado pela Fazenda Nacional ou considere a questão infraconstitucional - ou seja, de responsabilidade do STJ -, os contribuintes terão que insistir em uma resposta em um dos tribunais, segundo advogados, o que torna o caminho mais longo.

No Supremo, a análise do recurso está marcada para o dia 1º de abril. Há cerca de 29 mil processos em todo o país aguardando o julgamento do tema - 800 só no STJ e o restante em tramitação nas cinco regiões da Justiça Federal, conforme informado pelo ministro do STJ em sua decisão sobre os repetitivos.

O entendimento de Napoleão Nunes Maia Filho reflete a posição das duas turmas de direito público do STJ. Tanto a 1ª quanto a 2ª Turma já consideraram a questão constitucional e preferem esperar a manifestação do Supremo.

Os ministros do STF pretendem analisar os embargos de declaração quase três anos depois de decidir pela exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins. No recurso, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pede, além de uma definição de qual imposto estadual retirar do cálculo, que seja limitado o alcance da decisão, jogando sua aplicação para frente.

Os contribuintes defendem o valor destacado em nota fiscal. já a Receita Federal defende o critério contábil, mais próximo do efetivamente recolhido, geralmente menor. A questão tem impacto direto sobre o prejuízo estimado pela União com a derrota no STF, que pode alcançar R$ 229 bilhões, contando com a devolução do que foi pago.

A possibilidade de julgamento de repetitivo surgiu quando o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, presidente da Comissão Gestora de Precedentes do STJ, atendendo a pedido da PGFN, destacou quatro recursos que poderiam ser analisados como repetitivos e servirem de orientação para as instâncias inferiores. Em um deles (REsp 1822251), o órgão questiona decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região.

O relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, porém, levou em consideração que o TRF se baseou em argumentos constitucionais e é vedado ao STJ se pronunciar sobre limites que já foram ou ainda serão definidos em repercussão geral, “sob pena de usurpação de competência do Supremo”.

“Entendo, em uma análise preliminar, que o acórdão recorrido apreciou a questão sob enfoque eminentemente constitucional, tendo em vista que as alegações de validade do critério de liquidação integram o mérito da matéria decidida e analisada pelo STF no RE 574706/PR”, diz o ministro na decisão.

Para o advogado Leandro Cabral, do escritório Velloza Advogados, a decisão destaca a importância de o Supremo definir a questão, discutida em cerca de 29 mil processos. Se os ministros não analisarem esse ponto, acrescenta, caberá aos juízes estabelecerem, em cada caso, o ICMS a ser retirado do PIS/Cofins e o tema poderá ser levado novamente ao STJ. Segundo o advogado, pelo Código de Processo Civil de 2015, não cabe recurso de decisão que nega julgamento de recurso como repetitivo.