Valor Econômico, v.20, n. 4927, 27/01/2020. Legislação & Tributos p.E2

Nova Lei de Franquia não afasta risco trabalhista

Maurício Pepe de Lion 

Rafael J. Borges da Silva

Em 27 de dezembro, foi publicada nova legislação que disciplina o sistema de franquia empresarial. Logo em seu primeiro artigo, a Lei nº 13.996/19 traz previsão um pouco mais completa do que previa a lei revogada, deixando claro de que não se caracteriza vínculo empregatício entre franqueador e franqueado, inclusive com seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.

Apesar do novo texto, a lei segue o entendimento já relativamente pacificado pelas Cortes Trabalhistas. Se os critérios legais do contrato de franquia forem regularmente observados, não haverá relação de emprego entre as partes contratantes, tampouco entre os eventuais empregados do franqueado com o franqueador. Também não haverá que se falar em responsabilidade subsidiária ou solidária por eventuais inadimplementos trabalhistas do franqueado.

O que é importante neste momento é destacar ou relembrar as cautelas necessárias para mitigar o risco de reconhecimento da nulidade desta modalidade de negócio. Isso porque a legislação estabelece como sendo nulos os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação das garantias previstas na CLT.

Desse modo, se restar comprovada a hipótese de desvirtuamento ou fraude, o reconhecimento de vínculo de emprego entre os envolvidos será a provável consequência, apesar da nova legislação dispor exatamente o contrário, ou seja, deve-se ter em mente que não haverá vínculo empregatício somente se ausentes os requisitos para reconhecimento de relação de emprego com o franqueador: subordinação, onerosidade, habitualidade e pessoalidade.

O Tribunal Superior do Trabalho já se manifestou em algumas oportunidades no sentido de que não é raro flagrar empresas tentando encobrir o verdadeiro contrato de trabalho, forjar contratos de terceirização, de cooperação ou de franquia em evidente fraude à legislação trabalhista. Isso se verifica quando a relação entre franqueado (ou seus empregados) com o franqueador é pessoal, continuada e subordinada, às vezes com o trabalho sendo prestado nas dependências do próprio franqueador.

Também não são raras as hipóteses nas quais o franqueador age com subordinação direta aos empregados do franqueado, com uma ingerência tão rigorosa que há evidente confusão entre a identidade de cada empresa. São exemplos clássicos: o estabelecimento de agenda de atividades semanais, a aplicação de advertências e outras penalidades, orientações diretas e avaliação de desempenho ou de produtividade de trabalhadores vinculados ao franqueado.

O que valida o contrato de franquia é a independência da franqueada, isto é, sua autonomia como empresa. Neste passo, condições impostas em contratos tais como a possibilidade de inspeção da contabilidade dos franqueados e auditorias no estabelecimento comercial, com vistoria de livros e registros da empresa, bem como imposição de livre acesso ao estabelecimento para que se possa fiscalizar o cumprimento das obrigações constantes do contrato podem expor o franqueador a risco de contingências trabalhistas. Poderá ser entendido pelo Poder Judiciário ou pela fiscalização do trabalho que a franqueadora estaria supervisionando, fiscalizando e regulamentando as atividades exercidas pela franqueada, envolvendo-se em sua administração.

Portanto, é sempre recomendável certo cuidado no estabelecimento de tais previsões nos contratos, verificando a conveniência de cláusulas e condições que possam descaracterizar a autonomia da gestão do negócio do franqueado, ainda que seja esta autonomia de alguma forma relativa, pela própria natureza do sistema de franchising.

Há ainda a ocorrência habitual de outras irregularidades, como a existência de colusão entre as partes signatárias do contrato, que pode ser reconhecida como hipótese de prestação de serviços por empresa interposta. Exemplo corriqueiro é a conhecida “pejotização”. Essa realidade implica no reconhecimento de vínculo diretamente com a empresa tomadora dos serviços e responsabilidade solidária das empresas envolvidas, conforme entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho.

Em suma, por mais que a nova lei disponha que não haverá relação de emprego entre franqueador e franqueado, será a realidade vivenciada pelas partes e a dinâmica dessa relação que definirá se esse vínculo existe ou não. Caso todas as previsões da nova lei forem observadas; se nas relações de trabalho for efetivamente afastado o preenchimento dos requisitos da relação empregatícia; e, ainda, forem evitadas a ocorrência de desvirtuamentos ou fraudes, a discussão sobre relação de emprego com o franqueador torna-se inócua e os riscos passam a ser completamente administrados ou até mesmo eliminados.