Embora não tenha declarado o voto, Marco Aurélio deve ser um dos ministros a apoiar o fim da prisão em segunda instância. “Eu costumo julgar os colegas por mim, às vezes sou otimista em excesso. É apenas a minha percepção, eu sempre acredito no melhor”, declarou. Ele acrescentou que seu voto tem entre sete e oito páginas e deve demorar cerca de 30 minutos para ser lido no plenário.

Ao ler o relatório, Marco Aurélio chegou a criticar Toffoli por ter derrubado, no final do ano passado, uma decisão tomada por ele que determinava a soltura, em todo o país, de presos que cumprem pena por terem sido condenados na segunda instância. Na época, Toffoli argumentou que a liminar acarretaria a soltura de 169 mil presos, com efeitos negativos sobre a sociedade. Para Marco Aurélio, porém, Toffoli exorbitou do poder.

“É inconcebível visão totalitária e autoritária no Supremo. Os integrantes ombreiam, apenas têm acima o colegiado. O presidente é coordenador e não superior hierárquico dos pares”, argumentou. Toffoli não rebateu, mas ao final elogiou o parecer do colega e disse que o fez “ter mais respeito” por ele.

Contrário à prisão após o julgamento em segunda instância, o criminalista e professor de direito penal e econômico da Escola de Direito do Brasil João Paulo Martinelli divide o julgamento em dois aspectos. Ou os ministros do STF levam em consideração o que diz à Constituição Federal, ou fazem uma leitura consequencialista. “Não tem dúvidas do que está escrito ali. Eu sempre concordei com a posição de que o trânsito em julgado é que define quando se executa a pena. Não se altera nem com emenda. Somente uma nova Constituição. E o entendimento atual está em desacordo”, afirmou.

A professora Vera Chemim, constitucionalista e mestre em direito público administrativo pela Fundação Getúlio Vargas, tem visão diferente. “Do ponto de vista jurídico, considero que o princípio da presunção da inocência não é afrontado pela prisão em segunda instância. Isso porque somente a primeira e segunda instâncias examinam os fatos e provas. A partir daí, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, a defesa do réu só vai interpor recurso junto ao STJ se algum tipo de lei federal tiver sido afrontada no processo. A partir do momento que os fatos e as provas foram corroborados na segunda instância, o réu é culpado”, argumentou.