O Estado de São Paulo, n.46322, 14/08/2020. Espaço Aberto, p.A2

Leniência da teimosia

Roberto Livianu

14/08/2020

Dez anos atrás o Brasil fez movimento que parecia de alinhamento ao grupo de nações que sinalizava pretender cumprir os compromissos assumidos ao assinar a Convenção Anticorrupção da ONU, em 9 de dezembro de 2003. Chegava ao Congresso projeto de Lei Anticorrupção empresarial.

A lógica imaginada era simples: punir empresas por atos de corrupção de forma justa, legítima e segura melhoraria a economia, permitindo que novos empreendedores se estabelecessem por sua competência. As empresas reduziriam seus custos, o País poderia ter mais e melhor infraestrutura, mais empregos e renda seriam gerados. Salvar as empresas envolvidas não só é ilegal e imoral, como mantém o País na vanguarda do atraso.

Em 2013, quando, além de nós, apenas Argentina e Irlanda do Norte ainda não tinham suas leis nesse campo, a Lei 12.846 foi aprovada. Foi logo após as jornadas de junho. Incluíram-se no último instante, sem debate, os acordos de leniência, plagiando o instrumento jurídico de mesmo nome do Direito Econômico. Mas sem prever fiscalização do Ministério Público (MP).

Nos acordos consolidados no âmbito do Cade, usados como paradigma, o contexto era distinto. Nesse campo os conselheiros tinham mandato e o MP sempre intervinha, conferindo legitimidade e segurança jurídica aos acordos celebrados. Além disso, o controle no campo concorrencial é marcado pela unicidade de entidade e de normas, diferentemente da multiplicidade de agentes legitimados a celebrar acordos de leniência na administração pública (mais de 11 mil órgãos de controle interno).

O MP é o titular exclusivo da ação penal pública e principal legitimado pela Constituição a defender com independência o patrimônio público. Propõe mais de 90% das ações de improbidade no País. Por isso os acordos de leniência jamais poderão prestar-se a frustrar ardilosamente investigações e ações penais e civis públicas do MP.

Esses novos acordos poderiam permitir, de forma absurda, financiamentos do BNDES, atestados de idoneidade garantidores de participação em licitações e redução de multas. Não se poderia permitir legalmente que alguns empreendedores desonestos comprassem a impunidade pelos acordos de leniência. Seria inadmissível levá-los à conclusão de que valeria a pena violar a lei para depois se acertar com o governo e se livrar de sanções graves.

A temeridade do risco de insegurança jurídica e carência de legitimidade desses acordos, negociados e estabelecidos sem sequer se saber o alcance dos objetos das investigações promovidas pelo MP, levou muitos controladores e empresários, mesmo sem imposição legal, a chamar o MP para intervir nas negociações.

Logo foi detectada a falha na Lei 12.846/13, que se tentou sanar com a apresentação de sucessivos projetos, a partir do PLS 105 do senador Ferraço, desfigurado no Senado, criando cenário grave, que desrespeitava tratados internacionais de que o Brasil era signatário, agravando a impunidade da corrupção. Justificavase tudo com o argumento de que seria necessário proteger a economia. E afrontava-se o artigo 5.º da Convenção da OCDE, que prevê a impossibilidade do uso desse tipo de argumento para não punir a corrupção empresarial.

Naquele cenário, sob o falso pretexto de legitimar o MP, o Senado ampliou o rol do legitimados a celebrar os acordos de leniência, incluindo AGU e MP. No entanto, manteve a possibilidade de CGU e AGU celebrarem os acordos sem nenhuma fiscalização.

A CGU e a AGU são órgãos de governo, não de Estado. O chefe é sempre de confiança do presidente da República e demissível a qualquer tempo, não obstante haver servidores gabaritados nos quadros desses órgãos. E o mesmo se pode dizer dos controladores e corregedores estaduais e municipais. Na Câmara, o PL tramitou sob o n.º 3.636 em comissão especial.

Mas o que era péssimo chegou às raias do absurdo. Pois, em afronta brutal ao democrático processo legislativo de discussão de um projeto de lei, o governo editou, em 18 de dezembro de 2015, a já declarada inconstitucional Medida Provisória (MP) 703, com praticamente a mesma redação do PL 3.636. Apurou-se até que a MP 703 foi editada para atender aos interesses de empresa cujos sócios estavam envolvidos em ações penais.

Eis que passados alguns anos chegamos a 2020. A Lei 12.846 continua em vigor e, surpreendentemente, noticiase agora a celebração de termo de cooperação técnica entre o governo federal (pela CGU e AGU), STF e TCU sobre acordos de leniência, novamente sem a intervenção fiscalizadora do MP. A presença do STF nesse "pacto" é atípica, já que, como órgão de essência jurisdicional, a ele caberá sempre examinar situações concretas em que lesões a direitos forem apontadas, por exemplo, pelo MP, não subscritor do termo.

Que empresa terá interesse em firmar acordo que nada garante, sem nenhuma segurança jurídica, que pode causar grave dano à imagem da empresa e ser questionado pelo MP ou pela sociedade civil em ações populares, se entenderem que é lesivo ao patrimônio público? Não é mais fácil prevenir que remediar?

DOUTOR EM DIREITO PELA USP, PROCURADOR DE JUSTIÇA EM SÃO PAULO, IDEALIZOU E PRESIDE O INSTITUTO NÃO ACEITO CORRUPÇÃO