Título: Participação nos lucros e a contribuição à Previdência :: Márcio Maués
Autor:
Fonte: Valor Econômico, 16/07/2009, Legislação & Tributos, p. E2

Nos últimos anos as empresas têm sido autuadas pela Receita Federal do Brasil pelo fato de não estarem pagando contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos funcionários a título de participação nos lucros. Cabe ressaltar que as autuações do fisco são indevidas, pois os auditores fiscais desconsideram o fato de que os valores pagos a título de participação nos lucros não têm natureza salarial - logo, sobre eles não incide a contribuição à Previdência.

Para comprovar o que está aqui sendo exposto, basta analisar o inciso XI do artigo 7º da Constituição Federal de 1988. De acordo com o dispositivo, "são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XI - participação nos lucros ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei". Da análise do dispositivo constitucional conclui-se que a participação nos lucros não possui natureza salarial, pois encontra-se desvinculada da remuneração do trabalhador. Logo, em razão de sua natureza não remuneratória e também de sua eventualidade, a distribuição dos lucros aos empregados não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários.

Em uma decisão publicada no Diário da Justiça no dia 4 de maio de 2009, a ministra Denise Arruda, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), confirmou o entendimento exposto ao afirmar que a primeira turma do tribunal, durante o julgamento do Recurso Especial nº 698.810, do Rio Grande do Sul, relatado pelo ministro Francisco Falcão e cuja decisão foi publicada no Diário de Justiça de 11 de maio de 2006, "deixou explícito que, de acordo com a jurisprudência dominante do STJ, a norma inserta no artigo 7º, inciso XI da Constituição Federal tem "eficácia plena na parte em que desvincula a verba de participação nos lucros da empresa, da remuneração", vedando, assim, a incidência de contribuição previdenciária sobre tal parcela".

Na decisão, a ministra Denise Arruda esclarece que o inciso XI do artigo 7º da Constituição Federal de 1998 "é de eficácia plena no que diz respeito à natureza não-salarial da verba destinada à participação nos lucros da empresa, pois explicita sua desvinculação da remuneração do empregado; no entanto, de eficácia contida em relação à forma de participação nos lucros, na medida em que dependia de lei que a regulamentasse. Essa é a conclusão constante do voto condutor do acórdão de relatoria do ministro Francisco Falcão, segundo o qual a lei a que se refere a Constituição apenas poderá regulamentar a forma como será a participação nos lucros, não podendo, contudo, vincular tais valores à remuneração, sob pena de modificar o entendimento expresso no dispositivo legal supratranscrito". Como se observa, os ministros do STJ entendem que o inciso XI do artigo 7º da Constituição Federal de 1988 é autoaplicável, não necessitando de lei para regulamentar a não-incidência da contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de participação nos lucros.

No entanto, para os ministros da primeira turma do Supremo Tribunal Federal (STF), a participação nos lucros das empresas, prevista no inciso XI do artigo 7º da Constituição Federal, só passou a ser isenta de recolhimento da contribuição previdenciária após a edição da Medida Provisória nº 1.982-77, de 2000, convertida posteriormente na Lei nº 10.101, de 2000. Cabe ressaltar que o pleno do Supremo ainda não se manifestou sobre o assunto - logo, a decisão desfavorável da primeira turma da corte pode ser alterada, já que houve uma votação apertada: três ministros votaram a favor da contribuição e dois contra sua incidência.

Verifica-se, portanto, que não existe divergência entre os ministros do STJ e do Supremo sobre o fato de que a participação nos lucros não integra a remuneração dos empregados e, consequentemente, não pode ser incluída no salário de contribuição para o recolhimento da contribuição previdenciária. A divergência existente é com relação ao período da incidência da contribuição previdenciária, pois, para os ministros do STJ, a norma inserta no inciso XI do artigo 7º da Constituição Federal de 1988 tem eficácia plena, não necessitando de lei para sua regulamentação. Já para os ministros da primeira turma do Supremo, o dispositivo constitucional não é autoaplicável - logo, não poderia ser aplicado desde o ano de 1988.

Como se vê, o Supremo já pacificou o entendimento de que as empresas têm o direito de não recolher a contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos aos funcionários a título de participação nos lucros. Pode até mesmo ocorrer de o Supremo entender que não se trata de matéria constitucional e manter a decisão do STJ intacta. Resta somente aguardar a decisão do pleno da corte sobre o assunto.

Márcio Maués é advogado e gerente da área tributária federal do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff - Advogados

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